Credidio: Cabe convalidação de edital de torneio com vícios?

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A convalidação de edital de torneio com vícios é uma questão recorrente em sala de lição, principalmente quando há alguma aluna ou qualquer aluno prestando concursos públicos. É um tópico inquietante, que merece maior compreensão. Demais, a unidade do Recta é construída por meio das interpretações dos tribunais, ressaltando a relevância dos precedentes judiciais para a compreensão dos mais diversos assuntos do Recta [1]. Nosso objetivo é responder à questão que intitula o cláusula por meio da estudo de um precedente que esclarece o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo. 

Partindo da conceituação de ato administrativo porquê “a enunciação do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de recta público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário” [2], é fundamental ponderar que, porquê uma espécie de enunciação, o ato administrativo é passível de vícios.

Os atos administrativos, na qualidade de atos jurídicos, são enunciados que carregam consigo determinada ração de receita. Porquê atos emanados pela Gestão Pública, os atos administrativos carregam também a vontade do gestor, podendo, por conseguinte, ser anulados devido à presença de vícios.

Os vícios podem gerar nulidades absolutas (quando referentes aos atos nulos, cujos vícios não podem ser sanados) e nulidades relativas (quando referentes aos atos anuláveis, cujos vícios podem ser sanados). Já a convalidação deve ser compreendida porquê “ato pelo qual é suprido o vício existente em um ato ilícito, com efeitos retroativos à data em que oriente foi praticado” [3]. Somente os atos anuláveis podem restabelecer sua legitimidade por meio do instituto da convalidação.

Di Pietro ainda esclarece que o ato de convalidação pode ser discricionário [4]  no caso de ato discricionário praticado por poder incompetente, que seria convalidado se adequado ao interesse público ou invalidado por vício de conhecimento se reputado inadequado  ou pode ser vinculado  quando deve ser convalidado, se presentes os requisitos para sua prática, e anulado, se ausentes estes requisitos legais.

No intuito de abordar o tema da convalidação de atos administrativos, será analisado o seguinte acórdão que versa sobre a convalidação de torneio público, posteriormente correção de vícios que figuravam no edital:

“AÇÃO POPULAR — ANULAÇÃO DE CERTAME PÚBLICO POR VÍCIOS CONTIDOS NO EDITAL  Pretensão do município à convalidação do torneio, mediante retificação do edital, visto inexistir ilegalidade na contratação da carteira organizadora do concurso  Subsistência  Convalidação do torneio, com retificação do edital, que é medida que concretiza o interesse público primordial, muito porquê o interesse dos particulares que já haviam se inscrito no torneio  Convalidação de ato administrativo que é obrigação jurídico da Gestão Pública, conforme princípios da boa-fé e da segurança jurídica  No mesmo sentido, parecer da Procuradoria-Universal de Justiça (PGJ)  Sentença reformada, para se estabelecer a retificação do edital  Recurso da municipalidade parcialmente provido, para tanto  Não publicado o apelo dos autores populares, por intempestivo, nem o adesivo deles, por precluso e prejudicado” [5] (grifo do responsável).

O caso em tela versa sobre vícios em edital de torneio e a possibilidade ou não de sua convalidação.

Em primeira instância, a juíza determinou o cancelamento do concurso público, tendo indigitado “os seguintes vícios no edital do torneio: 1) formação de cadastro de suplente; 2) teor programático e separação das questões da prova; 3) falta de emprego de peça prática ao função de procurador jurídico; 4) não participação de membro da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) em relação ao função de procurador jurídico e 5) falta de elementos indicativos acerca da capacidade técnica da carteira, pois a percentagem é organizada por servidores, sem a respectiva menção de reunirem qualificação à avaliação dos candidatos” [6].

Diante da decisão da magistrada, a municipalidade de Mira Estrela interpôs recurso de recurso, arguindo que não havia vício na contratação da empresa organizadora do torneio e que a retificação do edital do concurso deveria ser determinada por constituir opção menos onerosa ao seu cancelamento e pelas irregularidades apontadas pela juíza de primeiro proporção poderem ser sanadas.

A convalidação de ato administrativo que figura do referido acórdão pode ser analisada à luz dos cinco elementos do ato administrativo, a saber: sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade.

Segundo o requisito do sujeito, somente estariam presentes vícios relativos ao sujeito, caso houvesse incompetência ou incapacidade do sujeito. Na decisão em estudo, o ato administrativo foi praticado pela pessoa pública política (municipalidade de Mira Estrela) competente para realizá-lo.

No que concerne ao requisito da forma, é preciso compreender que forma zero mais é do que maneira pela qual determinado ato deve ser praticado. A Lei nº 4.717/65 dispõe no seu cláusula 2º, parágrafo único, “b”, que “o vício de forma consiste na preterição ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato”. Nas palavras de Di Pietro [7], “o ato é ilícito, por vício de forma, quando a lei expressamente a exige ou quando uma finalidade só possa ser alcançada por determinada forma”. É a hipótese materializada no caso em tela. Há vícios no edital do torneio nos tópicos de formação de cadastro de suplente; de teor programático e separação das questões da prova; de emprego de peça prática ao função de procurador jurídico; de participação de membro da OAB em relação ao função de procurador jurídico; e de indicação da capacidade técnica da carteira. Todavia, nesse caso a convalidação seria verosímil pela forma não ser forçoso ao ato válido.

Em relação ao requisito do objeto, é preciso compreendê-lo porquê concernente ao teor do próprio ato. De convenção com o cláusula 2º, parágrafo único, “c”, da Lei nº 4.717/65, “a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo”. Por isso, Di Pietro esclarece que o objeto do ato deve ser lícito [8], verosímil (de vestimenta e de recta), moral e determinado. Não é o caso do resultado do edital do torneio, pois seu objeto é previsto em lei, é verosímil, não é obsceno e não é incerto em relação às pessoas a que se destina.

Sobre o requisito do motivo, a material de vestimenta e de recta em que se fundamenta o ato administrativo não é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado que se pretende. Por isso, no caso em estudo não há vício quanto ao motivo.

Acerca do requisito da finalidade, o cláusula 2º, parágrafo único, “e”, da Lei nº 4.717/65 apresenta que “o ramal de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a termo diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de conhecimento”. Com o ato administrativo praticado, por óbvio, não se buscou atingir um resultado diverso do previsto em lei. Antes, o ato administrativo é motivado pela urgência de preencher cargos públicos que é absolutamente condizente com o interesse público.

A teoria prescreve que é verosímil convalidar atos administrativos que tenham vícios quanto à forma e quanto ao sujeito, não sendo verosímil convalidar aqueles viciados quanto ao objeto, ao motivo e à finalidade [9]. Por isso, os vícios presentes no edital do torneio podem ser sanados, podendo ocorrer a sua convalidação. Nesse sentido, a Procuradoria-Universal de Justiça se manifestou pela convalidação nos seguintes termos:

“A convalidação é modo eficiente e idôneo para reconstituir a legitimidade lesionada quando da expedição de ato administrativo vão. Trata-se de uma privilégio inerente à Gestão, que está prevista no art. 55 da Lei nº 9.785/99, permitindo-lhe ratificar seus próprios atos, suprimindo os vícios nele presentes, reproduzindo-o de forma legítima.

Nesse sentido, a convalidação enaltece os princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da eficiência administrativa, porquanto evita a expulsão do ato do sistema, preservando todas as relações jurídicas pertinentes. O que se procura, em verdade, é atender àquelas situações em que o interesse público é melhor tutelado pela correção do ato administrativo do que por sua invalidação, levando em consideração o proporção de intolerância do sistema jurídico em relação aos vícios do ato

(…)

Dessa forma, cabe lembrar que a convalidação não é uma privilégio adstrita à discricionaridade da Gestão, mas é verdadeiro obrigação jurídico imposto a esta. Isto porque, sendo tanto a invalidação quanto a convalidação formas adequadas para reconstituir a legitimidade no caso, sempre militarão mais razões jurídicas e vantagens ao interesse público em obséquio da última do que em relação a primeira.
Sempre que sanável o vício que macula o ato administrativo, não subsistem motivos para extirpá-lo do sistema. Não se estando frente a um ato nulo ou inexistente e sendo o ato concernente ao interesse público, sua preservação sempre é a opção mais benéfica tanto aos particulares quanto a própria Gestão. Assim, deve ser ela a
hipótese mandatória, por emprego do princípio da ‘boa gestão” [10] (grifos do responsável).

A estudo do caso retratado na decisão permite compreender que a convalidação consagra os seguintes princípios da Gestão Pública: 1) legitimidade, pois é sanado vício de legitimidade; 2) supremacia do interesse público, pois são atendidos os fins de interesse universal; 3) segurança jurídica, pois assegura uma tradução mais uniformizada das normas atinentes à Gestão; 4) boa-fé, pois o dirigido atua na crença de que está agindo corretamente ao seguir os requerimentos da ato administrativo; e 5) eficiência, pois permite que a Gestão Pública alcance os melhores resultados na prestação do serviço público.

A convalidação do ato administrativo com a retificação do edital do torneio atende em primeiro lugar ao interesse da coletividade. Demais, atende aos interesses daqueles que se inscreveram no torneio. Por conseguinte, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) reformou em secção a sentença da magistrada de primeiro proporção, determinando a convalidação do torneio, mediante a publicação de novo edital que corrija os vícios presentes no edital original. Portanto, a decisão do tribunal privilegiou o interesse público, sendo, a meu ver, acertada diante do quadro fático.

 


[1] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Social – Volume 2 – Tutela dos Direitos mediante Procedimento Generalidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 599

[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Recta administrativo. 33. ed. Rio de Janeiro: Judiciario, 2020, p. 232.

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